Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
No código anterior (CC/1916), o título legitimário posto como restrição à liberdade de testar estava previsto no art. 1.721, com a seguinte redação: “O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723)”.
Herdeiro necessário, reservatário, obrigatório ou legitimário é aquele que não pode ser afastado da sucessão por testamento, salvo nas hipóteses de deserdação. É um privilegiadíssimo personagem do Direito das Sucessões. A designação de herdeiro necessário lhe confere poder semelhante ao de um credor da herança, relativamente ao valor da sua quota legitimária, a configurar verdadeira dívida do espólio e também lhe atribui o direito potestativo (e a consequente legitimidade) para impugnar as liberalidades inoficiosas.
No ordenamento jurídico brasileiro atual, a qualidade de herdeiro necessário encontra-se expressamente atribuída a determinadas pessoas pelo art. 1.845[1] do Código Civil de 2002[2]. Existem, assim, 3 classes de herdeiros necessários, conforme a ordem da sucessão legítima: a primeira classe constituída pelos descendentes, a segunda classe formada pelos ascendentes e a terceira integrada pelo cônjuge sobrevivente
Após a decisão da Suprema Corte brasileira, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 878.694 e nº 646.721, declarando a inconstitucionalidade da diferenciação das regras de concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro (CC, art. 1.790) e mandando aplicar à União Estável o regime da sucessão do cônjuge, diversos tribunais da federação passaram a considerar ter ocorrido uma plena equiparação entre a UE e o Casamento, senão em todos os seus efeitos jurídicos, mas certamente na plenitude dos direitos sucessórios.
Em outras palavras, todas as regras legais atinentes à sucessão do cônjuge aplicar-se-iam à sucessão do companheiro, inclusive a designação legitimária do art. 1.845 do CC/2002, transformando o companheiro sobrevivente em herdeiro necessário, tanto quanto descendentes, ascendentes e cônjuge.
Com o máximo respeito aos que pensam diferente, entendo que a pretensão de se estender a designação legitimária do art. 1.845 ao companheiro sobrevivente toma como base um “isonomismo ” jamais imaginado quer pelo constituinte de 1988, quer pelo próprio STF.
Sei que a posição que defendo aqui vai de encontro à maioria das manifestações doutrinárias até agora publicadas. Entretanto, e sem qualquer receio de me manter perfilando corrente minoritária, entendo que o companheiro não se tornou herdeiro necessário. E ofereço, a seguir, quatro argumentos que lastreiam esse entendimento.
Argumento 1: a qualificação de cônjuge ou de companheiro decorre do atendimento ou não de formalidades ou de exigências exigidas por lei. No casamento, formalidades e solenidades integram a substância do ato, sem as quais aquele não ingressa no plano da validade. Na união estável, inexistem formalidades exigíveis como requisito de ingresso ao plano da validade, ainda que os conviventes desejem formalizar a relação. O que importa é a convivência no plano dos fatos, com as qualificadoras exigidas pela lei. Da mesma forma, o status de herdeiro necessário também decorre do preenchimento dessas formalidades próprias do casamento, dispondo a lei, de forma explícita, que somente quem possua o estado civil de “casado” portará o título de sucessor legitimário, ostentando a qualificadora restritiva da liberdade testamentária. E sob esse raciocínio, pode-se afirmar que a situação jurídica de herdeiro necessário guarda relação direta com as formalidades do casamento, única entidade familiar com a aptidão a modificar o estado civil, de maneira que a interpretação a favor de uma não inclusão do companheiro como herdeiro necessário seria admissível com base nas próprias distinções decorrentes das normas de formalidade.
Argumento 2: o art. 1.845 é nítida norma restritiva de direitos. O direito fundamental à herança não pode ser visto apenas sob a ótica do herdeiro, mas deve se pautar também pelos interesses do autor da herança, pois o exercício da autonomia privada integra o núcleo da dignidade da pessoa humana. A designação legitimária é dever imposto ao autor da sucessão de reservar parte de seus bens a determinados herdeiros. A norma institui restrição ao livre exercício da autonomia privada, restringe, sem dúvida, a sua liberdade de disposição, constituindo, por isso, exceção no ordenamento jurídico e, conforme as regras ancestrais de hermenêutica, não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva. Normas restritivas de direitos devem ser interpretadas sempre de forma também restrita. O rol do art. 1.845, portanto, é taxativo! Da mesma forma que só a lei pode retirar qualquer herdeiro daquele elenco, somente a lei pode ampliar o seu conteúdo, não sendo permitido ao intérprete fazê-lo.
Argumento 3: restringir a liberdade testamentária do autor da herança, no caso, mostra absoluto descompasso com a realidade social, marcada pela interinidade dos vínculos conjugais. Notadamente nas uniões informais, que se formam e se dissolvem mais facilmente que o casamento. Sem falar na insegurança jurídica que resultaria da necessidade de reconhecimento judicial pos mortem da UE, muitas vezes em relação de simultaneamente com um casamento válido, como se dá em grande parte das famílias recompostas.
Argumento 4: o STF não se manifestou, em momento algum, sobre a aplicação do art. 1.845 à sucessão da união estável. Os debates travados durante o julgamento nos levam a concluir que o STF, não só não quis assegurar esse status ao companheiro, como expressamente ressalvou a prevalência da liberdade do testador, na sucessão da UE. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do voto do Ministro Edson Fachin:
Como oitava premissa, emerge o argumento quanto à existência de desigualdade no elemento subjetivo que conduz alguém a optar pela união estável e não pelo casamento. Sob esse argumento, quem vive em união estável pretenderia maior liberdade. União estável, porém, não é união livre. União estável pressupõe comunhão de vida. Eventual desigualdade quanto à pressuposição de maior liberdade na união estável, por ser união informal, não justifica menor proteção às pessoas em regime de convivência do que àquelas casadas.
Se a informalidade da constituição da relação, a qual, repise-se, exige comunhão de vida para ser família, pudesse justificar direitos diferentes ou em menor extensão, também restaria afastada a incidência de regime de comunhão de bens, quanto aos efeitos inter vivos.
Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento. Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou diretos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios. (RE 646.721, Ministro Edson Fachin, p. 57)
Considero os argumentos acima suficientes à formação e fixação de meu convencimento de que o companheiro sobrevivente não foi alçado à posição de herdeiro necessário.
[1] Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
[2] No código anterior (CC/1916), o título legitimário posto como restrição à liberdade de testar estava previsto no art. 1.721, com a seguinte redação: “O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723)”.